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Verzug

8.03.2010 | EVB-IT Systemlieferung | von Carsten Gerlach

Leistungen werden häufig zu spät erbracht. Hierfür gibt es die Regelungen zum Auftragnehmerverzug. Der Systemlieferungsvertrag kennt zwei Termine: den Teillieferung- oder den Systemlieferungstermin. Diese ergeben sich aus dem Leistungsplan gemäß Nummer 9 des EVB-IT Systemlieferungsvertrages. Überschreitet der Auftragnehmer diese Termine schuldhaft, gerät er in Verzug.


Teillieferungstermin / Systemlieferungstermin


  • Als Teillieferungstermin wird der vertragliche Erfüllungstermin für die Teilleistung bezeichnet.


  • Der Systemlieferungstermin ist der Termin, zu dem der Auftragnehmer das gesamte System vertragsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei übergibt. Dies gilt entsprechend für Teillieferungen.

Voraussetzungen des Verzugs

 

Nach dem Gesetz und den AGB ist eine Mahnung dann nicht erforderlich, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender, also ein fester Termin bestimmt ist. Der Verzug wird bei Überschreitung eines dieser Termine ohne Mahnung begründet. Es ist auf jeden Fall ein Systemlieferungstermin zu vereinbaren. Denn ist dies fehlerhafterweise nicht geschehen, gerät der Auftragnehmer erst bei schuldhafter Überschreitung einer angemessenen Herstellungsfrist und nach erfolgter Mahnung in Verzug. Es ist daher besonders darauf zu achten, dass ein  Liefertermin im Vertrag vereinbart worden ist!

 

Darüber hinaus tritt Verzug nur bei Verschulden des Auftragnehmers ein. Dem Auftraggeber wird es aber häufig Schwierigkeiten bereiten, nachzuweisen, dass der Auftragnehmer schuldhaft nicht rechtzeitig geleistet hat. Das Gesetz sieht daher in § 286 Absatz 4 BGB (wie auch die AGB in Ziffer 9.2 der AGB) eine Umkehr der Beweislast vor. Der Auftragnehmer muss also einen Entlastungsbeweis führen, indem er beweist, dass die Verzögerung der Leistung die Folge eines Umstandes ist, den er nicht zu vertreten hat.

 

Häufig tragen Auftragnehmer zu ihrer Entschuldigung vor, die Verzögerung sei durch den Verzug von Sublieferanten verursacht. Dies hilft dem Auftragnehmer nicht, denn einen Verzug des Sublieferanten muss sich der Auftragnehmer gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Er gerät also auch dann in Verzug.

 

Rechtsfolgen des Verzugs

 

Der Auftraggeber kann im Falle des Verzuges weiter auf die Leistung bestehen und den sogenannten  Verzögerungsschaden verlangen (s. §§ 280 Absatz 1, 286 BGB). Danach ist der Auftraggeber so zu stellen, wie er ohne den Verzug des Auftragnehmers gestanden hätte. Der Auftraggeber hat dabei stets den Schaden und seine Höhe nachzuweisen.


Verzugsschaden und Fristsetzung

 

Der Verzögerungsschaden darf nicht mit dem sog. Schadensersatz statt der Leistung verwechselt werden. Diese Art des Schadensersatzes kommt in der Regel erst dann in Betracht, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistungserbringung gesetzt hat (vgl. Ziffer 9.2 der AGB ). Praktisch ist die Angemessenheit einer Frist schwierig zu bestimmen. Die Frist muss es dem Auftragnehmer nicht ermöglichen, die komplette Leistung nachzuholen. Sie muss aber ausreichend bemessen sein, damit er noch Leistungshandlungen vornehmen bzw. abschließen kann. In der Regel sind Fristen unter 14 Tagen zu kurz, bei größeren Projekten kann auch eine mehrmonatige Frist gerade noch angemessen sein. Glücklicherweise geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine unangemessen kurze Frist eine angemessene Frist in Gang setzt. Will der Auftraggeber ganz sicher sein, dass die von ihm gewährte Frist als angemessen anerkannt wird, kann er den Auftragnehmer auffordern, seinerseits zu erklären, welche Nachfrist er als angemessen ansehe. Erklärt der Auftragnehmer dies tatsächlich und setzt der Auftraggeber ihm dann eine entsprechende Frist, wird der Auftragnehmer später kaum argumentieren können, dass diese Frist unangemessen kurz gewesen sei.       


Erst nach Ablauf der angemessenen Frist ist der Auftraggeber in der Regel berechtigt zu wählen, ob er

  • weiterhin auf Erfüllung des Vertrages besteht (parallel dazu kann er dennoch ein möglicher Verzögerungsschaden beansprucht werden, s.o.)
  • oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt. In diesem Fall ist zu beachten, dass die Pflicht des Auftragnehmers zur Erbringung der ursprünglich vertraglich vereinbarten Leistung entfällt.

Macht der Auftraggeber den Schadensersatz statt der Leistung geltend, ist er so zu stellen wie er stünde, wenn sein Vertragspartner ordnungsgemäß erfüllt hätte. Der Unterschied zum Verzögerungsschaden ist dabei u. a. der, dass über die reinen Verzögerungskosten hinaus Kosten geltend gemacht werden können, die dadurch entstanden sind, dass der Gläubiger die Leistung durch den Schuldner abgelehnt hat und sie nun von einem Dritten bezieht.

 

Hinweis:

 

Die Fristsetzung kann dann entbehrlich sein, wenn der Auftragnehmer die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat, oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigt. Beide Fälle sind jedoch recht seltene Ausnahmefälle, deren Vorliegen besonders sorgfältig zu prüfen ist. Im Zweifel ist eher eine Frist zu setzen, um zu vermeiden, dass der Auftraggeber seinerseits nach einer unberechtigten Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung und einer unberechtigten Verweigerung der Annahme der Leistungen des Auftragnehmers in Annahmeverzug und Verzug mit der Zahlung der Vergütung gerät.


Im Falle der Verzögerung der Leistung hat der Auftraggeber auch die Möglichkeit, sich insgesamt von dem Vertrag mit seinem Auftragnehmer zu lösen bzw. zurückzutreten (siehe Ziffer 9.2. der AGB). Der Rücktritt hat grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, d. h. in der Regel bedarf es einer Fristsetzung.


In den AGB ist die Summe aller Schadensansprüche, also auch der Verzugsschaden, der Höhe nach gemäß Ziffer 15 begrenzt, sofern keiner der in Ziffer 15.5 der EVB-IT Systemlieferungs-AGB genannten Ausnahmefälle vorliegt. In Nummer 16.2 des  EVB-IT Systemlieferungsvertrages kann jedoch für den Verzugsfall eine andere Haftungsobergrenze vereinbart werden.


 

Vertragsstrafe

 

Im Gegensatz zu den bisherigen EVB-IT regelt der EVB-IT Systemlieferungsvertrag einen Vertragsstrafenanspruch des Auftraggebers für den Fall der schuldhaften Überschreitung des Vertragserfüllungstermins bzw. der Teilabnahmetermine. Die Vertragsstrafe kann ab dem achten Verzugstag, dann jedoch rückwirkend vom Verzugstag an geltend gemacht werden (Ziffer 9.3 der AGB ). Sie beträgt 0,2 % des Auftragswertes bzw. bei Teilabnahmen 0,2 % des Anteils am Auftragswert, der auf die Teilabnahme entfällt. Insgesamt sind die Vertragsstrafen auf 5 % des Auftragswertes begrenzt und werden auf etwaige Schadensersatzansprüche angerechnet.


Die Vertragsstrafenregelung in Nummer 17.1 des Vertrages gilt für Verzug bei Systemlieferung oder Teillieferung. Die Regelung zur Vertragsstrafe aus Ziffer 9.3 der EVB-IT Systemlieferungs-AGB kann modifiziert werden.

 

Hinweis: Gemäß § 12 der VOL/A ist eine Vertragsstrafe in angemessenen Grenzen zu halten.

 

Zum Beispiel kann eine Vertragsstrafe auch für die Nichteinhaltung von Meilensteinen vereinbart werden. Wird dazu das entsprechende Ankreuzfeld verwendet, wird die Vertragsstrafe auf der Grundlage des vollen Auftragswerts berechnet. Wenn dies zu hoch erscheint, sollte stattdessen eine Regelung in einer gesonderten Anlage getroffen werden. Zu beachten ist dabei aber, dass bei Meilensteinen häufig schwer zu bestimmen, wie hoch deren "Wert" ist, der als Grundlage für die Vertragsstrafe dienen könnte. Daher erscheint es ratsam, es bei der Bemessung nach dem vollen Auftragswert zu belassen, jedoch die Höhe des Prozentsatzes entsprechend herabzusetzen, z. B. auf 0,05 % oder 0,1 %.

 

In Nummer 17.1 des EVB-IT Systemlieferungsvertrages können darüber hinaus noch folgende Modifikationen der Vertragstrafenregelung in den AGB vorgenommen werden:

 

Es kann im ersten Ankreuzfeld geregelt werden, dass bei Verzug mit Teilabnahmeterminen keine Vertragsstrafe zu zahlen ist. Auch kann im zweiten Ankreuzfeld die Höhe der Vertragsstrafe geändert werden bzw. eine gänzlich neue Regelung gefunden werden.

 

Für Vertragsstrafen in AGB gilt sogar, dass eine in AGB enthaltene Vertragsstrafenklausel nur wirksam in einer Höhe bis 5 % der Auftragssumme vereinbart werden kann. In einer individuellen Vereinbarung als Anlage zu Nummer 17.1 des Vertrages kann aber eine höhere, nur für ein bestimmtes IT-Projekt zugeschnittene Regelung aufgenommen werden. Die Höhe und Angemessenheit der Vertragsstrafe muss in der Vergabeakte begründet werden. Übernimmt der Auftraggeber aber häufiger dieselbe Formulierung in seine Verdingungsunterlagen, ist sie spätestens ab der fünften Nutzung als AGB zu qualifizieren. Dies gilt natürlich erst recht, wenn die Klausel bereits von vornherein zur mehrfachen Verwendung beispielsweise durch einen Anwalt formuliert wurde. Die Folge der Qualifizierung als AGB ist, dass die Klausel unwirksam ist, wenn die Vertragstrafe nicht den oben aufgeführten Kriterien für die Wirksamkeit einer Vertragstrafe in AGB genügt.

 

Hinweis: Gemäß § 341 Absatz 3 BGB verliert der Gläubiger seinen Anspruch auf Geltendmachung einer Vertragsstrafe, wenn er die Leistung annimmt, ohne sich das Recht vorzubehalten, die Vertragstrafe dennoch geltend zu machen. In Ziffer 9.4  EVB-IT Systemlieferungs-AGB wurde dies dahingehend abgeändert, dass die Strafe bis zur Schlusszahlung geltend gemacht werden kann. Dies gilt nicht, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Vertragsstrafe trotz Aufforderung durch den Auftragnehmer nicht vorbehalten hat.

 

In gesonderten Anlagen können Vertragsstrafen für die Nichteinhaltung von Reaktions- und/oder Wiederherstellungszeiten, z. B. als Teil von sogenannten Service Level Agreements (SLA) vereinbart werden.

 

Unter Nummer 17.2 des Vertrages erlaubt das erste Ankreuzfeld derartige Regelungen für den Systemservice nach Abnahme des Systems. Das zweite Ankreuzfeld ist für entsprechende Regelungen im Rahmen der Mängelhaftung vorgesehen.

 

Bei allen Regelungen sind die Definitionen der AGB zu Reaktions- und Wiederherstellungszeiten zu beachten.





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Carsten Gerlach

Fachanwalt für IT-Recht
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28.07.2016

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