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Open Source Software und Vergaberecht - Rechtliche Rahmenbedingungen für die Beschaffung von Open-Source-Software

21.01.2010 | Vergaberecht | Open Source | von Carsten Gerlach

Die Ausschreibung von Open-Source-Software wirft diverse vergaberechtliche Probleme auf. Insbesondere ist fraglich, ob in Ausschreibungen "Open Source" als Anforderung vorgegeben werden kann. Vergaberechtlichen Fallstricke können aber in der Regel durch sorgfältige Planung und Vorbereitung einer Auschreibung vermieden werden.


1. Bezug auf konkrete (Open-Source-)Produkte nur in Ausnahmefällen zulässig


Oberstes Prinzip des Vergaberechts ist die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerb. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A dürfen deshalb konkrete Produktbezeichnungen wie bspw. Markennamen in der Leistungsbeschreibung nur ausnahmsweise verwendet werden. Die Verengung der Leistungsbeschreibung auf die Lieferung von Lizenzen eines bestimmten, namentlich benannten Software-Produkts oder bestimmter Distributionen oder eine entsprechende Kombination aus Lieferung und Anpassung verstößt daher in der Regel gegen § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A.

 

Kommt jedoch aufgrund von technischen Eigenarten kein anderes Produkt in Betracht, z.B. bei der Erweiterung bestehender Systeme, kann es zulässig sein, konkrete Produkte auszuschreiben.


2. Kostenloser Softwarebezug ist vergaberechtsfrei


Vom Vergaberecht sind gem. § 99 Abs. 1 GWB und § 1 VOL/A nur öffentliche Aufträge über Lieferungen und Leistungen erfasst, die entgeltlich erfolgen. Der Bezug von kostenlosen Lizenzen unterfällt somit nicht dem Vergaberecht. Ein Erwerbsvorgang wird nur dann vergaberechtlich relevant, wenn für den OSS-Bezug ein Entgelt bezahlt wird. Jedoch liegen die dafür aufzuwendenden Beträge in der Regel unter der Bagatellgrenze für freihändige Vergaben, gem. § 3 Nr. 4 lit. p VOL/A.


Der (kostenlose) Download und die faktische Verwendung von Open-Source-Software unterfällt daher grundsätzlich nicht dem Vergaberecht. Selbstverständlich muß aber unter haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten zuvor eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auch unter Berücksichtigung möglicher Folgekosten (z.B. Support, Migration) durchgeführt werden.

 

3. Wartung, Support und Anpassung von Open-Source-Software

 

Meist werden jedoch bei EDV-Projekten weitere Dienst- und Werkleistungen, auch Anschlussleistungen genannt, erforderlich. Dies kann z.B. Wartung und Support oder behördenspezifische Anpassungen betreffen.


Hier ist fraglich, ob vergaberechtlich zwischen der (kostenlosen) Lizenzbeschaffung und den daran anschließenden kostenpflichtigen Leistungen differenziert werden darf oder ob eine Gesamtbewertung des Vorgangs und damit auch eine Gesamtausschreibung von Lizenzen und Leistungen vorgenommen werden muss. Dies ist umstritten und hängt u.a. von den Besonderheiten des Einzelfalls ab.


Nachträgliche Anpassung vorhandener Software


Eine vergaberechtliche Gesamtbetrachtung ist jedenfalls idR dann nicht möglich, wenn Lizenzbeschaffung und Leistung zeitlich auseinanderfallen. Es handelt sich dann um jeweils selbstständige Beschaffungsvorgänge.  Beispiele hierfür sind Wartung und Pflege einer vorhandenen EDV-Infrastruktur oder nachträgliche Anpassungen einer Software z.B. an neue gesetzliche Vorschriften.


Eine nachträgliche Ausschreibung von Anpassungs- und Wartungsleistungen mit Bezugnahme auf die zugrundeliegende Software als Objekt der Leistung, verstößt nicht gegen Vergaberecht. Denn die zu erbringende Leistung kann nur durch eine solche Bezugnahme beschrieben werden, sie ist deshalb keine Einschränkung auf einen bestimmten Anbieter.


Gemeinsame Beschaffung von (OSS-)Lizenzen und Leistungen


Eine zwingende Gesamtbetrachtung ist daher nur bei einer zeitnahen Beschaffung von Lizenzen und Leistungen denkbar. Hier ist umstritten, ob die Vergabestelle Open-Source-Produkte kostenfrei und damit ohne Ausschreibung beschaffen und anschließend Anpassungs- und Wartungsleistung in Bezug auf die Open-Source-Produkte ausschreiben darf - oder ob sie produktneutral das Gesamtpaket aus Lizenzen und Leistungen ausschreiben muß und somit die Verwendung des Open-Source-Produkts nicht vorschreiben darf. Dies bedarf von Fall zu Fall einer vergaberechtlichen Prüfung des Sachverhalts.


4. Bezug auf konkrete Open-Source-Lizenzen?

 

Grundsätzlich sind Leistungsbeschreibungen produktneutral zu verfassen. Gem. § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist.


Die Vorgabe bestimmter, namentlich genannter Open-Source-Lizenzen in den Verdingungsunterlagen (z.B. "nur GPL-lizenzierte Software") wird dabei in der Regel nicht zu rechtfertigen sein.

Sofern die Vergabestelle aber aus sachlich gerechtfertigten Gründen die Offenlegung der Quelltexte oder die Einräumung bestimmter Befugnisse - z.B. eines Bearbeitungsrechts - wünscht, kann dies in den Verdingungsunterlagen gefordert werden. Die Zielvorgaben sind neutral - d.h. ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Lizenz - zu umschreiben und müssen sachlich gerechtfertigt sein.
 

Bei der Beschaffung von Software können sachlich Gründe für die Forderung nach Offenlegung der Quelltexte wie z.B. Sicherheitsaspekte, Flexibilität, Interoperabilität, Anpassungs- und Wartungsmöglichkeiten durch eine Behörde und wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Lizenzgeber sein. Es ist dabei unumgänglich, dass eine sorgfältige Prüfung der sachlichen und wirtschaftlichen Anforderungen des konkreten Ausschreibungsgegenstandes und eine präzise Formulierung der Anforderungen in der Ausschreibung stattfindet.


Auch die Einräumung bestimmter Nutzungsrechte (z.B. Bearbeitungsrechte) kann aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein und damit in den Verdingungsunterlagen gefordert werden.

 

5. Open Source als Bewertungskriterium

 

Das Transparenzgebot erfordert, dass Zuschlagskriterien wie die Offenlegung von Quelltexten den Anbietern zuvor bekannt gemacht werden. Das Kriterium kann dann im Rahmen der Angebotsbewertung berücksichtigt werden auch wenn sie nicht als Ausschlusskriterium formuliert ist. Vergabefremd wäre lediglich eine politisch motivierte bevorzugte Berücksichtigung von OSS bspw. "um die Entwicklung freier Software zu fördern".

 

6. Praxishinweise

 

Der Bezug und die Ausschreibung von Lieferungen und Leistungen mit OSS-Bezug ist vergaberechtskonform möglich. Eine sorgfältige rechtliche und technisch-sachliche Prüfung des Einzelfalles ist dabei unumgänglich.

  • Eine Forderung nach Offenlegung der Quelltexte und der Einräumung bestimmter Nutzungsrechte ist im Einzelfall sachlich zu rechtfertigen, aber grundsätzlich möglich.
  • Der Bezug und die Verwendung kostenloser Lizenzen ist vergaberechtsfrei. Das Haushaltsrecht gebietet aber, zuvor eine umfangreiche Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auch unter Berücksichtigung der Folgekosten  (z.B. Support, Migration) durchzuführen.
  • Die isolierte Ausschreibung von Dienst- und Werkleistungen (z.B. Support, Anpassung) unter konkreter Bezugnahme auf vorhandene OSS-Lizenzen ist rechtlich umstritten. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.

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Carsten Gerlach

Fachanwalt für IT-Recht
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