Umfang der Freistellung eines Sektorenauftraggebers von SektVO

15.12.2014 | Telekommunikation | Urteile | Vergaberecht | von Markus Schmidt

§ 3 der Sektorenverordnung (SektVO) sieht vor, dass Sektorenauftraggeber vom Anwendungsbereich der SektVO auf Antrag ausgenommen werden können, wenn sie mit ihrer Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Eine entsprechende Freistellung existiert z.B. für privatwirtschaftliche Unternehmen im Bereich der Stromerzeugung aus konventionellen Energiequellen sowie des Stromgroßhandels (Durchführungsbeschluss der EU-Kommission v. 24.04.2012).

Die Vergabekammer des Freistaates Sachsen hatte sich nunmehr mit der Frage auseinander zu setzen, ob diese Freistellung für das gesamte Unternehmen und für alle Aufträge des Unternehmens gilt, auch wenn das Unternehmen neben der Stromerzeugung aus konventionellen Energiequellen und dem Stromgroßhandel auch andere Geschäftsfelder hat bzw. der Auftrag auch anderen Geschäftsfeldern zu Gute kommt. Die VK Sachsen hat hierzu entschieden, dass auch insoweit auf die "main-object-Lehre" abzustellen sein, d.h. darauf, ob der fragliche Auftrag hauptsächlich dem freigestellten oder dem nicht freigestellten Unternehmensbereich dient (VK Sachsen, B. v. 09.12.2014, 1/SVK/032-14).

Im vorliegenden Fall war Auftragsgegenstand eine unternehmensweite Erneuerung der TK-Anlage und deren anschließende Wartung. Nach eigenem Vortrag der Auftraggeberin entfielen von der Gesamtanlage maximal  23 % auf die Bereiche Stromerzeugung aus konventionellen Energiequellen und Stromgroßhandel. Die Vergabekammer hat deshalb den Gesamtauftrag als vergaberechtspflichtig angesehen, so dass dieser gemäß SektVO auszuschreiben gewesen wäre. Die erfolgte de-facto-Vergabe des Auftrags wurde gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam erklärt.

Die Vergabekammer hat darüber hinaus in der gleichen Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass es sich bei den Alternativen Nr. 2 bzw. Nr. 4 des § 98 GWB um zwei selbständige Alternativen handelt und insbesondere Nr. 4 kein bloßer Unterfall des Nr. 2 ist. Daher sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Nr. 2, hier insbesondere die Nicht-Gewerblichkeit, auch nicht analog auf die Nr. 4 anzuwenden. § 98 Nr. 4 GWB gilt somit gerade auch für gewerblich tätige Unternehmen der Privatwirtschaft.

Für den in § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB geforderten beherrschenden Einfluss reicht es dem Wortlaut der Vorschrift folgend aus, dass dieser ausgeübt werden kann. Eine tatsächliche Ausübung (z.B. manifestiert durch einen Beherrschungsvertrag) ist dagegen nicht erforderlich.