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Sicherheiten

8.03.2010 | EVB-IT Systemlieferung | von Carsten Gerlach

Die AGB der Systemlieferung sehen in Ziffer 18 die Stellung von Sicherheiten vor, die allerdings nur anwendbar sind, wenn die Stellung der Sicherheiten im Systemlieferungsvertrag in Nummer 18.5 des EVB-IT Systemlieferungsvertrages vereinbart sind.

Voraussetzungen


Sicherheiten sollen gemäß § 14 VOL/A nur vereinbart werden, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistungen notwendig erscheinen. Sie sind in der Regel erst zulässig ab einem Auftragswert von 50.000,00 Euro (vgl. § 18 VOL/B), sollen nicht mehr als 5 % betragen und ihre Rückgabe soll nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen sein, als es erforderlich ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren.


Die Wendungen "soll" und "ausnahmsweise" deuten an, dass das Verlangen von Sicherheiten nicht der Normalfall bei der Beschaffung sein soll, sondern stets als Ausnahme von der Regel einer Begründung bedarf. Gleichwohl wird man davon ausgehen können, dass bei komplexen, risikoträchtigen Leistungen, wie sie IT-Leistungen häufig darstellen, die Vereinbarung von Sicherheiten oft angemessen sein wird - dies ggf. auch mit höheren Prozentsätzen als den in § 14 VOL/A genannten 5 Prozent.


Vertragliche Vereinbarung notwendig


Wie schon erwähnt sind sämtliche Regelungen zu Sicherheiten nur anwendbar, wenn die Stellung der Sicherheiten im EVB-IT Systemlieferungsvertrag, dort in Nummer 18.5, auch tatsächlich vereinbart ist.


Die gesetzliche Regelung sieht vor, dass die geschuldete Vergütung erst Zug um Zug mit der Ablieferung fällig wird. Bei IT-Leistungen wird häufig von dieser gesetzlichen Regelung abgewichen, weil kaum ein Auftragnehmer umfangreichere Leistungen vorfinanzieren könnte. Dieser Gedanke liegt den Regelungen zugrunde.

Insbesondere dem Mittelstand wäre anderenfalls die Teilnahme an entsprechenden Vergabeverfahren erschwert. Mit der Vor- bzw. Parallelfinanzierung entsteht aber naturgemäß auch das Bedürfnis des Auftraggebers, sich für den Fall des Scheiterns der Leistungserbringung abzusichern.


Umfang und Höhe


Die vereinbarten Sicherheiten sollten den Auftragnehmer nicht überfordern. Denn dann bestünde wiederum die Gefahr, dass mittelständische Unternehmen sich nicht mehr an entsprechenden Vergabeverfahren beteiligen können. Zudem ist zu berücksichtigen, dass naturgemäß die Gewährung von Sicherheiten ein preisbildender Faktor ist.


Insgesamt ist also stets abzuwägen:

  • einerseits zwischen dem Interesse der Bieter, nicht die gesamten Leistungen vorfinanzieren zu müssen,
  • und andererseits den Interessen des Auftraggebers nach Sicherung geleisteter Zahlungen und dem beidseitigen Interesse an einem fairen Wettbewerb und der Beteiligung auch mittelständischer Bieter.

Im Vergabeverfahren ist insbesondere zu berücksichtigen, dass durch eine sorgfältige Prüfung der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Bieter möglicherweise das Interesse, die Leistungen durch Sicherheiten abzusichern, geringer ausfallen kann.


Vorauszahlungsbürgschaft / Mängelhaftungssicherheit


In Nummer 18.5 EVB-IT Systemlieferungsvertrag und in Ziffer 18.1 der Systemlieferungs-AGB werden zwei verschiedene Fälle für Sicherheiten unterschieden, die Vorauszahlungsbürgschaft und die Mängelhaftungssicherheit, die über die Ablieferung hinaus ein Sicherungsmittel darstellt.


Es wurden keine Muster beigefügt, weil nach der Erfahrung die Banken in der Regel Bürgschaften nur auf ihren eigenen Formularen gewähren. Um so mehr ist aber darauf zu achten, dass diese den Anforderungen aus den Regelungen der Ziffer 18 EVB-IT Systemlieferungs-AGB entsprechen, in dem zum Beispiel der Zweck der Bürgschaft und der Zeitpunkt ihrer Rückgabe aus den entsprechenden Regelungen der AGB entnommen wird.



Zu Nummer 18.5.1 des Vertrages: Vorauszahlungssicherheit


Die Stellung einer Vorauszahlungssicherheit gemäß Nummer 18.5.1 EVB-IT Systemlieferung ist zu vereinbaren, wenn Zahlungen bereits bei Vertragsabschluss bzw. kurz danach geleistet werden sollen, ohne dass bereits entsprechende Gegenleistungen erbracht worden wären. Haushaltsrechtlich ist eine solche Vorauszahlung in der Regel nur gegen Stellung einer entsprechenden Sicherheit möglich. Dies ergibt sich aus der Verwaltungsvorschrift zu § 56 BHO bzw. den entsprechenden Vorschriften zu den LHO sowie ggf. aus weiteren Vorschriften, für den Geschäftsbereich des BMI und BMVg beispielsweise aus entsprechenden Erlassen (Erlass des BMI vom 1.04.1987, GMBl. 1987, S. 350 ff.; Erlass des BMVg vom 26.03.1986, VMBl. 1986, S. 132 f.).


Zu beachten ist, dass Vorauszahlungen weder Abschlagszahlungen noch Teilzahlungen darstellen. Bei letzteren Zahlungen steht der Zahlung bereits eine idealerweise entsprechende Gegenleistung gegenüber, so dass es bei diesen Zahlungen nicht zwingend einer Sicherheit bedarf.


Diese Bürgschaft soll auf jeden Fall unbefristet sein. Sie ist zurückzugeben, wenn der Auftragnehmer Leistungen im Gegenwert der Vorauszahlung erbracht hat.


Hinweis: Sicherheiten müssen in der Vergabeakte begründet werden!


Was ist eine Vorauszahlungsbürgschaft?


Vorauszahlungen des Auftraggebers werden nur in Ausnahmefällen vereinbart.

Die Vorauszahlungsbürgschaft gem. Ziffer 18.1 der AGB ist eine Sicherheit des Auftraggebers, bevor dieser eine adäquate Leistung des Auftragnehmers erhält.

Sie sichert den Auftraggeber ab, wenn der Auftragnehmer in die Insolvenz fällt oder er zahlungsunfähig wird, und der Auftraggeber deswegen die Leistung nicht erhält oder die Vorauszahlung nicht zurückgezahlt wird. 

Die Sicherheit beträgt in der Regel 100 % des Vorauszahlungsbetrages. Im Ankreuzfeld kann allerdings eine abweichende Summe für die Vorauszahlungsbürgschaft vereinbart werden.


Hinweis: Eine geringere Absicherung des Vorauszahlungsbetrages sollte nur in Ausnahmefällen vorgenommen werden. Für den Auftraggeber, der Haushaltsrecht zu beachten hat, ist eine geringere Absicherung gem. BHO nicht zulässig.


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Carsten Gerlach

Fachanwalt für IT-Recht
cgerlach@tcilaw.de
Tel.: (030) 200 54 20
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